摘要：前期，有网友爆料，称淘宝网欢乐鱼塘抄袭新浪白社会的池塘边，从页面截图而言，两者的确很相像，但这是否能构成法律上的抄袭或著作权侵权，本文试图从法律层面对此做一番分析。

关键词：模仿抄袭 侵权 实质性相似

正文：

在软件和游戏行业，模仿和抄袭一直是一个扯不清的话题，从泡泡堂到QQ堂，以及耳熟能详的传奇与传奇世界，一款又一款的软件与热门软件或游戏的惊人相似，不得不说有着搭便车的嫌疑，然而，法律如何评说，却有另一番标准。笔者，仅在本文内从法律层面做一番粗浅的分析：

模仿是被法律所允许的，而抄袭则构成了侵权，两者仅仅一步之遥。要了解模仿与抄袭的法律界线，就首先得了解法律所保护的内容。

就一款软件而言，无论是应用程序还是flash游戏或网络游戏，法律所保护的，分别有两个层面，一为该程序所展现的外观即界面，二为该程序的源代码，基于思想表达二分法，作者的创意或思想其本身不纳入到著作权法的保护范围内，至于能否构成专利，则是另一个话题了。

著作权法实施条例第二条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。即法律所保护的是一种具备独创性的表达，凡是不具有独创性或未形成有形表达的，都不能称为著作权法中所称的作品。以下就软件作品的外在和内在分别进行分析：

一、软件界面

常常有客户向笔者咨询，当一个网站的界面与另一个网站的界面非常相似的时候是否构成侵权。笔者以为，无论是网站还是其他软件作品，其一定有相应的人机操作界面。如果其界面或其中的元素具备独创性，那么，该种外观已经构成了著作权法被保护的对象，任何对于该种界面或元素的原样拷贝，必定构成侵权无疑。但事实情况往往没这么简单：

1、当该界面是一种行业内所常见的界面时，是否受到著作权法的保护？

2、过度的模仿可能构成抄袭，而不过度的抄袭也可能仅仅是模仿，这两者的度在哪里？

问题一的分析：

当一款软件作品的界面是该行业所常见的表现形式，其中包括大到界面的布局、软件的菜单，小到一个按钮或页面切换方式，那么，由于该软件在界面上不具备很强的独创性，所以在法庭上将很有可能因为存在独创瑕疵而不被认可。反之，如该软件的界面或表现形式，并非常见模式，而具备很强的创意，那么，该种软件界面将受到法律的保护，并且刻意模仿者将因为构成实质性相似而构成侵权。

问题二的分析：

回答该问题的关键在于什么是实质性相似。现如今，完全照搬照抄的傻瓜式侵权越来越少，更多的抄袭可能会通过博采众长或稍微改头换面的结构性抄袭来进行，这为法庭判断是否构成侵权带来相当的难度，由此产生了一个法律概念“实质性相似”即虽然两者不尽完全相同，但其主要部分已经惊人相似甚至达到实质上为相同的效果。

任何作品的表达包含了字面表达与非字面表达两方面，软件同样如此，而软件作品之间的相似有两种表现形式，一为“字面相似，另一为“非字面相似”。在字面相似的情形下，一方抄袭他人软件作品的图文表达，即他方实际使用的版式、图片。这种情形比较直观，易于判断。法院可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的是他人软件中的精华部分，即使只是原作品的一小部分，也可能构成侵权。在非字面相似的情形下，侵权方不是原封不动地抄袭他人作品中所使用的页面，而是模仿他人作品的基本要素或结构。这是软件侵权中更为隐蔽，因而更难判别的一种抄袭形式。当经过法庭的比对和分析，最终认定该种模仿已经构成实质性相似的话，那么侵权成立。

二、软件的源程序

无论是应用软件、游戏软件还是网站，都是由源程序所产生的，源程序包含着程序设计人员的计算机语言表达形式，从著作权法而言，为所谓软件作品保护侧重更多为软件的源程序。

当诉讼的一方主张另一方的软件侵权时，法庭通常会要求双方提供系争软件的源程序，通过鉴定机构的比对，对于两款软件的相似性作出结论，当然，相信没人有会100%的照搬他人的软件源程序，法庭关于是否构成侵权的判断，依然需要遵循以上实质性相似的原则，其理由在于：

其一，软件设计存在着特殊性，在设计软件的时候首先要进行系统设计，每个人的设计思路不同，对语句的解释可以放在程序中的不同位置，每个人函数调用的技巧、方式也不尽相同，这些因素都决定了两个独立的设计者不可能设计出完全一致的软件。

其二，一个目标程序应来源于一个源程序，相同的目标程序不可能来源于两个不同的源程序。

由此，当一个软件作品的核心程序与另一软件的核心程序达到80%－90%的相同时，该种情形将构成实质相似，特别是如同绿坝那样，将他人软件作品中带有明显特征或标志性的内容一并收录的，更是毋庸质疑了。

以上为笔者就自身的职业经验和理解对于软件业内的抄袭与模仿之分析，两者虽然差不多，但也有实质性的区别，就像一个企业家说的，所谓创新就是模仿加改良，所以，笔者也希望越来越多的IT企业能拿出创新精神，更多的去带着改良的眼光去模仿，而非简单的抄袭，否则将会给企业带来软件禁止销售、游戏停止运营的具大法律风险。

本文作者：周宾卿，知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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